obbligo vaccinale

Cosa cambia per i lavoratori e per i datori di lavoro.

Da oggi 15 febbraio e fino al 15 giugno 2022, per quanto previsto nel DL n.1 del 7 gennaio 2022, entra in vigore l’obbligo del possesso e, conseguentemente, dell’esibizione della certificazione verde rafforzata per l’accesso ai luoghi di lavoro in capo ai soggetti over 50.

L’obbligo vaccinale è cosa diversa dal possesso della certificazione verde, ottenibile anche con il tampone antigenico ed anche in caso di guarigione da covid 19.

Obbligo vaccinale per i lavoratori dei settori sanitario, scolastico e della sicurezza pubblica

Il legislatore ha disciplinato in maniera diversa l’obbligo vaccinale per il lavoratori a seconda del settore nel quale operano.

Per i lavoratori impiegati nei settori individuati dagli art. 4, 4bis, e 4 ter, DL. n. 44/2021, convertito con modificazioni dalla Legge n. 76/2021 e successive modificazioni e precisamente esercenti le professioni sanitarie, gli operatori di interesse sanitario, esercenti attività a qualsiasi titolo presso strutture socio assistenziali, il personale scolastico, del comparto difesa, sicurezza e soccorso pubblico, il rispetto dell’obbligo vaccinale costituisce “requisito essenziale per l’esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative dei soggetti obbligati” (art. 4 DL n. 44/2021, come sostituito dall’art. 1, c. 1 lett. b) DL n. 172/2021, articolo del 7.4.2021 sul sito studiolegalededoni.it).

Con le procedure di cui ai commi da 2 a 4, i lavoratori che non abbiano ottemperato all’obbligo vaccinale sono sospesi dall’esercizio dell’attività lavorativa fino al completamento del ciclo vaccinale e, in ogni caso, fino al 15 giugno 2022.

Unica eccezione è quella conseguente all’esenzione dall’obbligo vaccinale o al differimento della data di inoculazione delle dosi del ciclo vaccinale primario e/o della dose booster, certificate con le modalità di cui all’art. 4, c. 2 DL 44/2021, la quale però comporta lo svolgimento di mansioni diverse senza decurtazione delle stipendio, purché idonee ad evitare il rischio da diffusione del contagio da COVID 19.

Obbligo vaccinale per i lavoratori over cinquanta

L’art. 4 quater DL n. 44/2021, introdotto dall’art. 1, c. 1 DL n. 1/2022, estende l’obbligo vaccinale a tutti i soggetti di età compresa o superiore ai 50 anni, salvi i casi di esenzione o di differimento dell’inoculazione certificati secondo le modalità di cui al comma 2 del predetto art. 4 quater.

L’art. 4 quinquies del DL n. 44/2021, introdotto dall’art. 1, c. 1 DL n. 1/2022, prevede una deroga rispetto alla generale disciplina relativa alla certificazione verde introdotta originariamente dagli art. 9 quinquies e seguenti di cui al DL n. 52/2021, introdotti a loro volta dal DL. n. 127/2021.

La norma dispone che, per i lavoratori over cinquantenni, la certificazione verde da possedere e esibire per poter accedere ai luoghi di lavoro è quella cd rafforzata, ovvero quella rilasciata a seguito del rispetto dell’obbligo vaccinale o per il caso di guarigione da COVID 19, non essendo dunque più sufficiente l’esibizione del green pass rilasciato a seguito di precedente tampone negativo.

Le conseguenze del mancato ottemperamento all’obbligo vaccinale sono le stesse previste per le altre categorie di soggetti obbligati al possesso e all’esibizione del green pass semplice, ovvero assenza dal lavoro ingiustificata con sospensione della retribuzione e conservazione del posto di lavoro fino al 15 giugno 2022, ovvero fino all’esibizione del green pass rafforzato.

Per il caso di omissione o differimento dell’assolvimento dell’obbligo vaccinale certificato nei modi di cui all’art. 4 quater c. 2 è fatta la salva l’assegnazione a mansioni anche diverse purché evitino il rischio di diffusione del contagio, senza riduzione della retribuzione.

Obbligo vaccinale e precedente guarigione. La criticità della disciplina

La disciplina che riguarda i soggetti che, pur essendo guariti dal COVID19, debbano completare il primo ciclo vaccinale oppure debbano sottoporsi all’inoculazione della dose “booster”, presenta talune criticità.

Il Ministero della Salute, con la circolare del 9 settembre 2021, individua diverse ipotesi, adottando, per ognuna di esse, una diversa soluzione.

1- Chi ha contratto il COVID 19, prima della prima dose, può effettuarla entro 6 mesi decorrenti dalla diagnosi di infezione, e dovrà seguire il normale ciclo vaccinale. Decorso il sesto mese dalla guarigione, si potrà effettuare la vaccinazione entro i 12 mesi decorrenti dalla diagnosi di infezione. La vaccinazione avrà valenza di seconda dose.

2- Chi ha contratto il COVID 19, entro quattordici giorni dalla prima dose, può effettuare la seconda dose entro sei mesi dalla diagnosi di infezione.

3- Chi ha contratto il COVID 19, decorsi quattordici giorni dopo la prima dose, può non effettuare la seconda dose in quanto la diagnosi di infezione equivale a completamento del primo ciclo vaccinale.

4- Chi ha contratto il COVID19 e in presenza di almeno una dose, deve attendere almeno 120 giorni per l’inoculazione della terza dose (c.d. dose booster).

Un primo dato certo è che l’unica ipotesi in cui la vaccinazione può essere omessa è quella di “esenzione” che deve essere certificata dal medico vaccinatore autorizzato.

Alla luce della disciplina sopra richiamata, la guarigione da COVID19 senza il completamento almeno del primo ciclo vaccinale risulta irrilevante ai fini dell’assolvimento dell’obbligo, può incidere al massimo sotto il profilo del differimento del completamento del ciclo primario di vaccinazione e del richiamo costituito dalla dose booster.

Diretta conseguenza è che, nel periodo di differimento, quei lavoratori sottoposti ad obbligo vaccinale perché operanti nei settori sanitario, scolastico e della sicurezza pubblica, devono essere adibiti a mansioni anche diverse, purché idonee ad evitare il rischio di diffusione del contagio e non possono dunque essere sospesi, con conseguente intangibilità della retribuzione.

La criticità si ha con riferimento ai lavoratori over 50 in quanto, ai sensi dell’art. 9, c. 2 lett. b) DL 52/2021 richiamato dall’art. 4 quinquies c. 1 DL 1/2022, la certificazione verde rafforzata è rilasciata per il caso di guarigione da infezione a prescindere dall’inoculazione della prima dose, posto che questo secondo caso è regolato autonomamente dall’art. 9, c. 2 lett. c bis.

Pertanto i lavoratori over 50 che abbiano contratto l’infezione e siano guariti ma non abbiano ricevuto nemmeno la prima dose, possono accedere ai luoghi di lavoro perché il green pass esibito è comunque quello “rafforzato” in quanto considera anche l’ipotesi di guarigione tout court a prescindere dal compimento del ciclo vaccinale.

La questione non è di poco conto perché il datore di lavoro che verifica il possesso del green pass non conosce né può conoscere la motivazione del rilascio della certificazione verde rafforzata e cioè se sia stata rilasciata a seguito di completamento del ciclo vaccinale o a seguito di guarigione ed a prescindere, dunque, dall’inoculazione di nessuna dose di vaccino.

Le disposizioni normative richiamate rendono di fatto possibile l’applicazione del comma 7 dell’art. 4 quinquies che prevede il divieto di sospensione per i lavoratori in caso di omissione o differimento certificati soltanto ai casi di lavoratori che non siano né vaccinanti né abbiano in precedenza contratto l’infezione da SARS COV 2, posto che il green pass rafforzato viene rilasciato anche per il caso di guarigione a prescindere dalla partecipazione alla campagna vaccinale.

Obbligo Vaccinale e certificazione verde. Compatibilità con l’assenza per malattia, ferie e permessi e con lo smart working.

Ci si chiede se il lavoratore che non abbia ottemperato all’obbligo vaccinale o non sia in possesso della certificazione verde anche rafforzata, possa legittimamente fare ricorso a istituti come le ferie, il godimento di permessi, la malattia o l’accesso allo smart working.

Sul punto la questione è particolarmente dibattuta, non essendo intervenuti, a oggi chiarimenti da fonti governative o finanche dall’INPS, se non affermazioni di principio, che sembrano condivisibili e che impongono di non utilizzare detti istituti per finalità fraudolente.

Deve ritenersi ammissibile il godimento delle ferie, dei permessi o del ricorso allo smart working anche per i dipendenti che siano in situazione di omissione o differimento certificato, atteso il disposto di cui al comma 7, dell’art. 4 quater e dell’art. 4 quinquies, per il periodo di omissione o differimento come risultante dalla certificazione rilasciata dal medico vaccinatore, ovvero in possesso del green pass rafforzato per tutto il suo periodo di validità.

Diverso è, invece, il caso di quei lavoratori che ritengano di non ottemperare all’obbligo vaccinale e non siano in possesso di green pass rafforzato.

Il presupposto di istituti come le ferie e i permessi è quello di consentire al lavoratore di assentarsi dal lavoro senza incorrere in sanzioni disciplinari connesse ad un’assenza ingiustificata. Cioè a dire che il lavoratore, per potersi astenere legittimamente dalla prestazione lavorativa, deve avere un “obbligo” di presentarsi a lavoro e rendere la propria prestazione, e questo in virtù della generale natura sinallagmatica del rapporto di lavoro.

Se l’assenza della certificazione verde, in questo caso rafforzata, o, ancor di più, il mancato rispetto dell’obbligo vaccinale, comportano per il lavoratore il divieto di prestare la propria attività lavorativa appare evidente che il ricorso alle ferie o ai permessi, così come l’assenza per malattia, perdono il proprio presupposto, posto che è il legislatore stesso a stabilire che in dette ipotesi il lavoratore è assente ingiustificato con diritto alla conservazione del posto ma con sospensione della retribuzione.

Questa soluzione non è dissimile da quella adottata per la gestione della sospensione dell’attività lavorativa durante la cassa integrazione guadagni. Infatti, i lavoratori sospesi per CIG non possono godere di ferie o permessi se non richiamati dalla CIG né la malattia è evento rilevante e/o sostitutivo della CIG, proprio perché l’attività lavorativa è sospesa.

Lo Studio Legale Dedoni è a disposizione per l’esame di ogni problematica inerente la gestione dei rapporti di lavoro in questo particolare momento storico.

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