green pass

Con la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale del Decreto Legge 111 del 6 agosto 2021, il Green Pass è diventato obbligatorio per accedere ad eventi sportivi, fiere, congressi, musei, parchi tematici e di divertimento, centri termali, sale bingo e casinò, teatri, cinema, concerti, nonché limitatamente alle attività da svolgersi al chiuso, in piscine, palestre, centri benessere, ma anche per sedersi ai tavoli al chiuso di bar e ristoranti, oltre che per partecipare a concorsi pubblici.

Per quanto previsto dall’art.9 ter del citato decreto legge 111, il green pass fin dall’inizio dell’anno scolastico, con decorrenza dall’1 settembre 2021, sarà inoltre obbligatorio per docenti, presidi e assistenti tecnici amministrativi delle scuole.

Il mancato possesso del green pass da parte del personale scolastico e di quello universitario ai fini della esecuzione del rapporto di lavoro, viene esplicitamente considerato assenza ingiustificata e, a decorrere dal quinto giorno di assenza e dunque della mancata presentazione del green pass, il rapporto di lavoro viene automaticamente sospeso e non sono più dovuti al dipendente la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato.

La sanzione della sospensione è analoga a quella prevista dal Decreto Legge 44/2021 dell’1 aprile 2021 che ha introdotto l’obbligo di vaccinazione per il personale sanitario ed anzi viene attuata per il personale docente in maniera più celere ed immediata (Professionisti della sanità: obbligo del vaccino SARS- COVID-19 7 Apr 2021 Le previsioni del Decreto-Legge n. 44 del 1/4/2021.)

Avevo da subito sostenuto quando ancora di Green Pass non si parlava (Licenziamento del lavoratore che rifiuta di vaccinarsi contro il Covid-19 del 19 Gen 2021) che il datore di lavoro, in applicazione dell’art. 42 del Testo Unico sulla sicurezza del lavoro, nel rispetto delle prescrizioni del medico competente che aveva dichiarato il lavoratore non vaccinato possibile veicolo di contagio per gli altri dipendenti, doveva adibire il lavoratore, ove possibile, ad altra e differente mansione compatibile con il suo stato di salute, mansione equivalente ovvero in mancanza, anche di rango inferiore, assicurandogli in ogni caso la retribuzione corrispondente alle mansioni precedentemente svolte. Nel caso in cui ci si trovi davanti alla impossibilità di un utile reimpiego si può valutare la possibilità di sospendere il rapporto di lavoro e, conseguentemente, di sospendere anche la corresponsione della retribuzione.

A ben vedere la disposizione del Decreto Legge 111, seppure nel solco della temporanea impossibilità sopravvenuta alla prestazione, si spinge oltre il ragionamento appena richiamato, perché non vi è necessità di nessuna prescrizione medica né di verifica dell’utile reimpiego e la sospensione è automatica anche se nulla dice circa la eventuale e possibile risoluzione del rapporto di lavoro.

Green Pass: il potere di controllo in capo al datore di lavoro

Il controllo del possesso del Green Pass viene espressamente delegato al datore di lavoro nelle figure dei dirigenti scolastici e i responsabili dei servizi educativi dell’infanzia nonché delle scuole paritarie e delle università, che sono tenuti alle verifiche delle certificazioni verdi COVID-19 in capo ai quali viene prevista una sanzione per il caso di mancati controlli.

Il potere di controllo del green pass in capo al datore di lavoro apre uno scenario che interseca diversi campi: quello della tutela della privacy dei dipendenti, quello della responsabilità del datore di lavoro nel garantire le condizioni di sicurezza nei luoghi di lavoro ma anche quello dei rapporti tra datore di lavoro e sindacati.

Il datore di lavoro può richiedere il Green Pass al lavoratore per accedere al posto di lavoro?

In assenza di una disposizione di legge che renda obbligatorio l’uso dei Green pass per l’accesso ai posti di lavoro, si deve registrare un primo precedente giurisprudenziale, l’ordinanza del tribunale di Modena 2467 del 23 luglio 2021 con cui è stato stabilito che l’azienda può sospendere dal servizio e dalla retribuzione chi non vuole vaccinarsi contro il coronavirus. 

L’ordinanza del Tribunale di Modena riguarda delle lavoratrici del sistema sanitario: il ricorso in via d’urgenza è stato presentato quando ancora il DL 44/2021 non era stato emanato e l’obbligo vaccinale non era in vigore mentre invece l’ordinanza è stata emessa quando l’obbligo vaccinale era già in vigore.

Il giudice afferma che «il datore di lavoro si pone come garante della salute e della sicurezza dei dipendenti e dei terzi che per diverse ragioni si trovano all’interno dei locali aziendali e ha quindi l’obbligo ai sensi dell’art. 2087 del Codice civile di adottare tutte quelle misure di prevenzione e protezione che sono necessarie a tutelare l’integrità fisica dei lavoratori».

A sostegno della decisione, il Tribunale cita la direttiva europea Direttiva n. 2020/739 del 03.06.2020 che, nel giugno 2020, ha incluso il Covid tra gli agenti biologici contro i quali è necessario tutelare gli ambienti di lavoro.

L’Ordinanza puntualizza, comunque, che il rifiuto del vaccino anti-Covid non può comportare sanzioni disciplinari, ma può avere delle conseguenze per quanto riguarda la valutazione oggettiva dell’idoneità alla mansione del dipendente. Significa che chi è a contatto con il pubblico o in spazi ridotti accanto ai colleghi può essere sospeso dal lavoro e dalla retribuzione in caso di mancata vaccinazione.

Secondo il Tribunale di Modena, il diritto alla libertà di autodeterminazione deve essere bilanciato con altri diritti costituzionali come quello alla salute degli altri (clienti, dipendenti, collaboratori) e con il principio di libera iniziativa economica.

Su tali enunciati principi di diritto non sembra azzardato poter sostenere che il datore di lavoro può anche decidere di rendere il Green pass obbligatorio in azienda. Si tratta infatti dei principi posti dal combinato disposto dell’art. 2087 cod. civ. e dell’art.20 D.lgs n. 81/2008, peraltro citati espressamente nell’Ordinanza del Tribunale di Modena: il titolare dell’attività ha il potere e il dovere di pretendere dai dipendenti il rispetto di qualsiasi tipo di misura finalizzata a rendere il lavoro più sicuro.

Si tratta ovviamente di un percorso giurisprudenziale in itinere sul quale oggi è difficile incardinare delle certezze che però lascia intravedere, in mancanza di un auspicato approdo legislativo del quale peraltro il Governo discute in questi giorni con le OO.SS., la possibilità di introdurre regolamenti aziendali, di concerto con i sindacati, che prevedano l’obbligatorietà del Green Pass per l’accesso al luogo di lavoro.

Gli avvocati dello Studio Legale Dedoni restano a disposizione per la soluzione di ogni caso concreto. 

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