La Sentenza n. 2316 del Tribunale di Milano del 15 settembre 2021.
L’imposizione in via legislativa dell’obbligo vaccinale per i lavoratori impiegati nel settore socio-sanitario, oltre ad essere oggetto di numerose discussioni in ambito politico e sociale, ha reso necessaria l’analisi e la risoluzione di nuovi quesiti giuridici, che, inevitabilmente, hanno coinvolto l’attività interpretativa dei giudici.
Una recente pronuncia, emessa proprio in relazione al caso di una lavoratrice che voleva sottrarsi all’obbligo vaccinale, è quella del Tribunale di Milano, Sezione Lavoro, emessa in data 15 settembre 2021, n. 2316.
Detta pronuncia che viene pubblicizzata nei social come la Sentenza che sancisce la illegittimità della sospensione operata dal datore di lavoro per i lavoratori operanti nel settore socio-sanitario che rifiutano di sottoporsi alla vaccinazione covid-19 nella realtà non ha nessuna portata innovativa e non contrasta l’indirizzo giurisprudenziale che va formandosi in materia di applicazione della sospensione dal lavoro nella richiamata fattispecie di rifiuto alla vaccinazione.
Sospensione dal lavoro sanitari: la vicenda
La Sentenza del Giudice del Lavoro di Milano, prende posizione in relazione al caso di una lavoratrice, operante nel settore socio sanitario, collocata in aspettativa non retribuita a causa del mancato assolvimento dell’obbligo vaccinale.
I fatti si riferiscono al periodo precedente all’entrata in vigore dell’obbligo vaccinale per gli esercenti professioni in ambito medico-sanitario, introdotto con il DL n. 44 dell’1 aprile 2021 convertito nella L. n. 76 del 28 maggio 2021.
Da un’attenta lettura del provvedimento del Giudice milanese, non emerge in nessun modo che il fatto di aver collocato la lavoratrice in aspettativa non retribuita sia di per sé illegittimo.
Nel caso di specie, invece, l’illegittimità del provvedimento datoriale discende dal non aver rispettato tutti i profili procedurali dettati dalla giurisprudenza in materia di repêchage che sono imposti dalla Giurisprudenza, soprattutto perché, come detto, i fatti di causa si riferiscono al periodo precedente all’obbligo di sottoporsi a vaccinazione, imposto dalla legge.
Sospensione dal lavoro e obbligo vaccinale: il Tribunale di Milano chiarisce l’iter da seguire
In tal senso il Tribunale di Milano non censura la sospensione di per se ma invece la condotta del datore di lavoro improntata a negligenza per non aver accertato, prima di procedere alla sospensione, di motivazioni sanitarie che escludono di vaccinazioni ovvero di non poter utilizzare la lavoratrice in un’altra posizione lavorativa o in altre mansioni equivalenti o inferiori, tali, comunque, da prevenire il rischio di contagio.
Il Tribunale di Milano chiarisce pertanto l’iter che dev’essere seguito dal datore di lavoro prima di poter legittimamente sospendere un lavoratore in aspettativa non retribuita, iter che non prescinde mai dall’accertamento di una valida motivazione esimente la vaccinazione ovvero del suo possibile reimpiego in differenti mansioni che escludano il pericolo del contagio.
Detto accertamento di fatto colloca la sospensione dal lavoro quale ultima ratio dei provvedimenti che il datore di lavoro è obbligato ad adottare per la tutela della sicurezza dei lavoratori, come impostogli dall’art. 2087 del codice civile.
Tale connotazione di ultima ratio, secondo quanto affermato nella Sentenza richiamata, non è venuta meno anche in seguito alla emanazione del D.L. 1 aprile 2021, n. 44, convertito con modificazioni nella L. 28 maggio 2021, n. 76.
Secondo il Giudice del lavoro di Milano, infatti, l’iter procedimentale previsto dall’art. 4 e ss. della menzionata normativa prevede: “la trasmissione, da parte dei datori di lavoro, degli operatori di interesse sanitario che svolgono la loro attività nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socio-assistenziale, dell’elenco dei dipendenti con qualifica ed indicazione del luogo di rispettiva residenza, alla regione o alla provincia autonoma nel cui territorio operano i medesimi dipendenti; la verifica dello stato vaccinale da parte di regioni e province autonome; la segnalazione all’ATS dei nominativi dei soggetti che non risultano vaccinati; l’invito di ATS a presentare documentazione comprovante l’insussistenza dei presupposti per l’assolvimento dell’obbligo vaccinale e, alla scadenza del termine, l’invito all’interessato a sottoporsi alla somministrazione del vaccino, con indicazione di modalità e termini entro cui adempiere”
“Una volta decorsi i termini per l’attestazione dell’adempimento dell’obbligo vaccinale, l’ATS competente accerta l’inosservanza dello stesso, dandone immediata comunicazione scritta all’interessato e al datore di lavoro. L’adozione dell’atto di accertamento da parte di ATS determina la sospensione del diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-COV 2.
Ricevuta tale comunicazione, il datore di lavoro adibisce il lavoratore, ove possibile, a mansioni, anche inferiori Quando l’assegnazione a mansioni diverse non è possibile, per il periodo di sospensione non son dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato”.
Il caso di specie, oggetto della Sentenza del Tribunale di Milano censura il mancato rispetto dell’iter procedurale appena descritto e l’assenza della dimostrazione di non avere avuto la possibilità di adibire la lavoratrice a mansioni, anche di rango inferiore, tali da escludere il rischio di contagio da Sars-Cov.
Differentemente da quanto erroneamente divulgato sui social negli ultimi giorni, il datore di lavoro può legittimamente procedere alla sospensione dei lavoratori operanti in ambito socio-sanitario che non adempiano all’obbligo vaccinale, dopo aver rispettato l’iter previsto dalla Legge n.76 del 28 maggio 2021 ed accertato che i medesimi lavoratori non possono essere utilmente impiegati in mansioni che non comportino rischio di contagio, cosa peraltro facilmente dimostrabile posto che gli operatori socio-sanitari lavorano a contatto con soggetti fragili e che, per la loro attitudine professionale, non possono essere adibiti a differenti attività lavorative.
Gli avvocati dello Studio Legale Dedoni sono a disposizione per l’analisi di ogni questione relativa ai temi trattati.
Dott. Andrea Matta mail: andrea.matta@studiolegalededoni.it
Dopo aver conseguito la maturità classica, si è laureato in giurisprudenza presso l’Università degli studi di Cagliari nel giugno 2020 con tesi in diritto regionale dal titolo “La competenza delle Regioni in materia di “lavori pubblici di interesse regionale. Differenziazione e prospettive future”. Nel corso del suo percorso di studi ha approfondito gli studi diritto costituzionale e amministrativo, nonché in materia di diritto del lavoro. Dal luglio 2020 collabora con lo Studio legale Dedoni, dove svolge la pratica forense.
