Il Tribunale di Cagliari, sezione Lavoro ritorna sulla conversione dei contratti a termine illegittimamente stipulati dalle società in house, con la Sentenza n.557/2022.
La vicenda si colloca in un periodo in cui non era ancora vigente la disciplina introdotta dall’art. 19 d.lgs. n. 175/2016, che ha unificato la materia delle assunzioni alle dipendenze di società a partecipazione pubbliche, siano o meno in house providing.
Il Giudice, pur accertando che la società partecipata aveva stipulato contratti di lavoro a termine superando il termine allora vigente di 36 mesi, sensi dell’art. 5, c. 4 bis d.lgs. n. 368/2001, ora abrogato per effetto dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 81/2015, non ha ritenuto di disporre la conversione in quanto, all’epoca del superamento del termine massimo di durata, risultava vigente l’art. 18 DL n. 112/2008.
Detta disposizione regolamentava in modo diverso la costituzione di rapporti di lavoro alle dipendenze di società meramente partecipate e di società in house, ovvero quella società a partecipazione pubblica che ricevono le proprie commesse in affidamento diretto e, che costituiscono articolazioni sostanziali dell’amministrazione pubblica controllante.
Società partecipate e società in house: le differenze
L’art. 18 DL 112/2008 in commento, poi ripreso dal successivo art. 19 d.lgs. n. 175/2016, che l’ha di fatto abrogato e sostituito, ha introdotto nell’ordinamento il principio dell’esperimento di una selezione pubblica preventiva ed improntata ai criteri di trasparenza, pubblicità e meritevolezza di cui all’art.35 d.lgs. n. 165/2001, ai fini della validità dei rapporti di lavoro stipulati dalle società partecipate.
In assenza di detta selezione preventiva o finanche nel caso questa si sia svolta in violazione dei suddetti criteri, il rapporto di lavoro deve considerarsi nullo, con la conseguenza, per il lavoratore, di avere unicamente accesso alla tutela di cui all’art. 2126 cc, ovvero il diritto alle retribuzioni maturate in relazione alla quantità e qualità del lavoro eventualmente prestato.
Ma al contrario, in presenza di una selezione pubblica preventiva rispettosa dei criteri di cui sopra, i rapporti di lavoro devono ritenersi validamente costituiti e, pertanto, soggetti alla normale disciplina dei rapporti di lavoro alle dipendenze di datori di lavoro privati.
Pertanto, nel caso di contratti a termine illegittimamente stipulati, per superamento del termine complessivo o anche per il caso di nullità della clausola appositiva del termine, doveva riconoscersi la conversione e/o trasformazione del rapporto di lavoro a tempo indeterminato, oltre alle conseguenze risarcitorie previste dall’art. 32, c. 5, L. n. 183/2010.
Nella società partecipate in house, la norma allora vigente all’epoca del superamento del periodo di durata dei 36 mesi, ovvero l’8 aprile 2014, nella versione introdotta dall’art. 1, c. 557 L. n. 147/2013, fermo il preventivo esperimento della selezione pubblica ai fini della validità dei contratti, imponeva l’applicazione delle norme che regolano i divieti e le limitazioni alle assunzioni vigenti per le amministrazioni contrallanti e, conseguentemente, il generale divieto di conversione dei contratti di lavoro a tempo indeterminato di cui all’art. 36 dlgs n. 165/2001.
Tralasciando in questa sede la correttezza dell’applicazione di tale disposizione ai contratti oggetto di causa, la Sentenza in commento offre uno spunto interessante con riferimento al rapporto tra la precedente disciplina rispetto all’attuale sistema normativa così come regolato dall’art. 19 dlgs n. 175/2016.
Contratti di lavoro a tempo determinato illegittimamente stipulati dalla Società in house.
L’art. 19 TUSP: il nuovo sistema normativo.
L’art. 19 d.lgs. n. 175/2016 ha ribadito, l’impianto normativo improntato sulla selezione pubblica preventiva quale condizione di validità della stipulazione dei contratti di lavoro subordinato, prevedendo espressamente la nullità degli stessi in caso di violazione.
A differenza di quanto invece prevedeva l’art. 18 DL n. 112/2008, con l’art. 19, il legislatore ha ritenuto di non dover estendere il generale divieto di conversione dei rapporti di lavoro alle società pubbliche, preferendo invece demandare la valutazione dell’inserimento di tale obbligo direttamente alle amministrazioni controllanti in sede di elaborazione degli obiettivi annuali e pluriennali, ai sensi del comma 5 del citato art. 19.
Nell’attuale sistema normativo, dunque, il legislatore non prevede un generale divieto di conversione dei rapporti di lavoro a termine illegittimamente stipulati in capo alle società in house e la sentenza in commento pare porsi nel solco di tale lettura, con ciò enfatizzando proprio la norma di cui all’art. 18, c. 2 bis DL 112/2008 oramai non più in vigore.
Contratti di lavoro a tempo determinato illegittimamente stipulati dalla Società in house.
Divieto di conversione dei contratti e risarcimento del danno.
La Sentenza del Tribunale di Cagliari ha, infine, disposto, nel solco della giurisprudenza di legittimità maggioritaria, il risarcimento del danno cd eurocomunitario, nel range tra le 2,5 e le 12 mensilità.
Deve ritenersi, sotto questo profilo che, in realtà, neppure sarebbe stato necessario ricorrere al danno eurocomunitario, che è un criterio di liquidazione dell’anno di conio giurisprudenziale creata per offrire un ristoro e un criterio di quantificazione del danno nel caso di abuso illegittimo di contratti a termine nel settore del pubblico impiego privatizzato. La giurisprudenza di legittimità ha ritenuto così di fare ricorso, in via analogica, al risarcimento di cui all’art. 32 c. 5 L. n. 183/2010 dettato dal collegato lavoro in materia di impiego privato.
Ma nel caso di specie, non ci troviamo nel settore dell’impiego pubblico privatizzato, quanto, piuttosto nell’ambito del lavoro privato alle dipendenze di società partecipata e, dunque, direttamente regolato dalle disposizioni privatistiche che regolano i rapporti di lavoro a termine.
Non solo, il danno eurocomunitario interviene in una fattispecie di contratti radicalmente nulli per difetto di esperimento di procedura concorsuale ed è stato costruito proprio nell’ambito del lavoro pubblico che, a parte il generico diritto al risarcimento del danno ex art. 36 dlgs n. 165/2001, non offre alcun criterio per la sua determinazione.
In questo senso, ad esempio, si distingue tra reiterazione di contratti a termine illegittimi e un unico contratto a termine affetto da nullità, limitando l’applicazione di detta indennità risarcitoria soltanto al primo caso e non al secondo.
Differentemente, l’art. 32 c. 5 L. n. 183/2010 trova applicazione in tutte le ipotesi di illegittima apposizione del termine sia essa ab origine o a seguito di superamento del termine massimo di durata.
È dunque possibile affermare che il Giudice poteva pervenire allo stesso risultato, facendo diretta applicazione dell’art. 32 c. 5 L. n. 183/2010.
Gli avvocati dello Studio Legale Dedoni sono a disposizione per analizzare ogni problematica inerenti le modalità di instaurazione dei rapporti di lavoro subordinato alle dipendenze delle società partecipate.
Avv. Ivano Veroni mail: ivano.veroni@studiolegalededoni.it
L’avvocato Ivano Veroni collabora con lo studio Dedoni dall’anno 2011.
Durante l’esercizio della professione, l’Avvocato Veroni ha maturato specifiche competenze nel settore del Diritto del Lavoro e del Diritto Amministrativo.
E’ docente di diritto del lavoro per l’ANCI Sardegna e per l’IFEL.
Nell’anno 2022 ha ricoperto il ruolo di componente della Sottocommissione per la formazione in diritto del lavoro nel Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Cagliari ed è relatore in materia di diritto del lavoro nei convegni organizzati dal Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Cagliari.
