La questione è diventata di rilevante attualità in data 14 agosto 2021 quando è comparsa sul sito del Governo Italiano una indicazione che parrebbe rendere obbligatoria la esibizione del green pass, da parte dei dipendenti per la consumazione al tavolo nelle mense aziendali, o comunque, in tutti quei locali adibiti alla somministrazione di servizi di ristorazione.
Ed infatti in relazione al seguente quesito “FAQ” “Per la consumazione al tavolo delle mense aziendali o in tutti i locali adibiti al servizio di ristorazione per tutti i dipendenti pubblici e privati è necessario esibire la certificazione verde COVID – 19”, sul sito www.governo.it, è stata pubblicata la seguente risposta:
“ Sì, per la consumazione al tavolo al chiuso i lavoratori possono accedere nella mensa aziendale o nei locali adibiti alla somministrazione di servizi di ristorazione ai dipendenti, solo se muniti di certificazione verde COVID-19, analogamente a quanto avviene nei ristoranti. A tal fine, i gestori dei predetti servizi sono tenuti a verificare le certificazioni verdi COVID-19 con le modalità indicate dal decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 17 giugno 2021.”
Il valore della Faq pubblicata il 14 Agosto 2021 sul sito del governo
Escluderei che una FAQ seppure pubblicata in un sito istituzionale possa costituire fonte del diritto ma si tratta indubbiamente di una indicazione che non può essere ignorata come peraltro hanno già fatto molte aziende che hanno da subito deciso per l’applicazione.
Deve altresì considerarsi che il chiarimento del Governo arriva in seguito alla riunione tenutasi il 6 agosto 2021 tra i Ministri del lavoro e della salute e le parti sociali, durante la quale è stata rinnovata la richiesta di un urgente chiarimento sul tema della limitazione dei contagi in merito all’accesso dei lavoratori alle mense aziendali.
A tale questione, come dirò in seguito, è strettamente collegata la questione dell’inquadramento dei rapporti tra datore di lavoro e fornitore del servizio mensa relativamente all’obbligo di verifica del Green pass ed alle limitazioni poste in materia di privacy.
Green Pass mense aziendali: la posizione di confindustria
In merito appare utile quanto comunicato da Confindustria che, in una nota di aggiornamento del 18 agosto 2021 indica possibili soluzioni operative per i datori di lavoro.
La Confindustria non sembra avere alcun dubbio, dopo la pubblicazione della FAQ di cui si è detto in apertura, sull’obbligo da parte dei lavoratori di esibizione del green pass per l’accesso alle mense aziendali: “A decorrere dal 6 agosto 2021, pertanto, in virtù di quanto previsto dal citato art. 3 del DL 105/2021, l’accesso alle mense aziendali e ai locali adibiti alla somministrazione di servizi di ristorazione ai dipendenti è precluso – salve le ipotesi previste per legge relative al requisito dell’età (compimento dei 12 anni) e delle condizioni sanitarie che legittimano l’esonero dalla vaccinazione – a chi non esibisce un green pass in corso di validità”
Secondo quanto si legge nella citata nota del 18 agosto 2021, infatti, l’obbligo della esibizione del green pass per l’accesso alle mense aziendali si fonda sulle seguenti motivazioni: “… … …Tre i principali aspetti di rilievo, si segnala: a) la conferma della ampiezza della nozione di attività di ristorazione; b) l’estensione dell’obbligo non solamente alle mense aziendali ma anche ai “locali adibiti alla somministrazione di servizi di ristorazione ai dipendenti”; c) il compito di vigilanza assegnato al gestore della mensa. Sul valore delle FAQ, merita ricordare che anche la recente giurisprudenza ha evidenziato che esse “orientano i comportamenti degli interessati” e “contribuiscono senz’altro a fornire un’utile indicazione di carattere applicativo in ordine alla ratio sottesa alle procedure e agli atti in corso di esame” e che “una volta suggerita, attraverso le FAQ, la ratio propria all’amministrazione è consentito discostarsi dalle indicazioni già fornite esclusivamente se è in grado di addurre, in un momento successivo, elementi sostanzialmente decisivi e necessariamente soggetti a uno scrutinio particolarmente severo, anche da parte del giudice, affinché sia evitato il rischio che la discrezionalità amministrativa si converta, con il diverso orientamento amministrativo sopravvenuto, in arbitrio o comunque leda l’affidamento creato nei destinatari delle disposizioni”.
Il datore di lavoro si pone infatti come garante della salute e della sicurezza dei dipendenti e dei terzi che per diverse ragioni si trovano all’interno dei locali aziendali e ha quindi l’obbligo ai sensi dell’art. 2087 del Codice civile di adottare tutte quelle misure di prevenzione e protezione che sono necessarie a tutelare l’integrità fisica dei lavoratori.
In tale ottica si può oggi affermare che tra questi obblighi vi sia anche quello di consentire l’accesso alla mensa aziendale ai soli lavoratori in possesso dei green pass.
Green Pass mense aziendali: chi è il titolare del trattamento dei dati in materia di privacy
Chiarito da un punto di vista sostanziale che il datore di lavoro è tenuto a consentire l’accesso alla mensa aziendale ai soli lavoratori in possesso di certificato verde ed a vigilare che detto obbligo si assolto, resta ulteriormente da chiarire come devono inquadrarsi i rapporti della privacy tra datore di lavoro ed appaltatore del servizio mensa ed in particolare chi sia il titolare del trattamento dei dati contenuti nel Green pass di volta in volta esibito dai lavoratori.
La nota di Confindustria del 18 agosto 2021, offre la soluzione che segue utilizzando la previsione già indicata dal DPCM del 17 giugno 2021:
“In termini generali, il punto è stato affrontato sul piano normativo dal DPCM del 17 giugno 2021, che in sostanza “limita” le verifiche sul possesso del Green pass alle generalità del possessore e alla autenticità e alla corrente validità del medesimo, al momento della verifica. Per queste ragioni il “sistema Green pass” non pone particolari problematiche sul piano della tutela della riservatezza dei dati personali. Nello specifico, la FAQ chiarisce l’obbligo di esibizione tra lavoratore dipendente e gestore della mensa, per cui il datore di lavoro resta tendenzialmente soggetto terzo, non interessato direttamente alla conoscenza del possesso di un green pass valido. Egli potrebbe venire a conoscenza del rifiuto del gestore e dedurne il motivo, che comunque resta generico (mancato possesso del green pass, green pass scaduto) e non consente di fare riferimento ai presupposti che hanno consentito il rilascio del Green pass”.
Pertanto, stando al tenore del DPCM 17 giugno 2021 e delle FAQ del Governo il titolare del trattamento dei dati “sensibili” è il gestore della mensa al quale è attribuito l’obbligo specifico di esercitare l’attività di controllo del green pass, venendosi quindi a creare un rapporto giuridico diretto con il dipendente rispetto al quale il datore di lavoro resta soggetto terzo ed estraneo.
Il datore di lavoro, nell’adempimento degli obblighi di tutela della salute e della sicurezza dei dipendenti e dei terzi che si trovano all’interno dei locali aziendali, dovrà dunque chiamare l’appaltatore del servizio mensa a predisporre tutte le necessarie attività finalizzate al rispetto dell’obbligo di esibizione del green pass in capo ai lavoratori che vogliano accedere alla mensa aziendale ed a controllare che detta attività sia effettivamente eseguita.
Obbligo di esibizione del green pass per tutti i locali aziendali utilizzati durante le pause del lavoro
Confindustria sembra invece escludere la possibilità di estendere l’obbligo anche per i locali destinati a refettorio, cioè a quelli spazi dove vengono trascorse le pause infra-lavorative e dove, occasionalmente, può essere consumato un pasto che però non viene somministrato dal datore di lavoro ma, come spesso accade, portato dal lavoratore nel posto di lavoro.
Confindustria esclude che per accedere in questi locali sia necessaria l’esibizione della certificazione perché: “La FAQ del Governo, nell’interpretare la disposizione recata dalla lettera a) del nuovo articolo 9-bis del DL 52/2021, fa espresso riferimento ai luoghi della “mensa aziendale” e dei “locali adibiti alla somministrazione di servizi di ristorazione ai dipendenti”. Il presupposto per l’applicazione dell’obbligo è la presenza sia di un formale, seppur ampiamente concepito, servizio di ristorazione, sia di un gestore titolato al controllo. In mancanza di tali parametri, così come nell’ipotesi di consumazione non al tavolo o non al chiuso o nella semplice presenza di un refettorio (adibito al consumo di pasti non somministrati dal datore di lavoro, né direttamente né tramite servizio di mensa), sembra mancare il presupposto per l’applicazione dell’obbligo di green pass. Tuttavia, va ricordato che il Protocollo prevede regole rigide per quanto riguarda la compresenza negli spazi comuni, imponendo comunque sempre l’uso della mascherina. Il che sembra escludere – eccezion fatta per le ipotesi in cui ricorra una situazione di “isolamento” – la possibilità di consumare pasti in compresenza ed in locali comuni.”
Il ragionamento sviluppato della Confindustria è condivisibile da un punto di vista sostanziale e pertanto ritengo che allo stato, salvo differenti indicazioni in una materia che appare in continua evoluzione anche perché condizionata dall’andamento dei contagi e delle conseguenti misure atte a limitarli, per quanto riguarda l’accesso ai locali diversi da quelli adibiti a mensa aziendale nel senso sopra chiarito ma, in generale, adibiti a refettorio ovvero a spogliatoio, non ci sia nessun obbligo di esibizione del green pass da parte dei lavoratori.
Gli avvocati dello Studio Legale Dedoni restano a disposizione per la soluzione di ogni caso concreto.
Avv. Andrea Dedoni mail: andrea@studiolegalededoni.it
L’Avvocato Andrea Dedoni, è nato a Carbonia il 30 Settembre 1964 ed è iscritto all’albo degli Avvocati della provincia di Cagliari dal 1997.
E’ il titolare dello studio legale Dedoni , coordina, organizza e supervisiona il lavoro di tutti i collaboratori dello studio .
Le competenze dell’Avvocato Dedoni sono il Diritto del Lavoro, il Diritto Civile ed il Diritto Fallimentare. Vanta un’esperienza trentennale nella gestione dei rapporti di lavoro e nel contenzioso nel lavoro: è socio dell’Associazione Giuslavoristi Italiani e dell’Associazione Giuslavoristi Sardi.
