Il Tribunale di Cagliari, con l’ordinanza n. 7616 del 29 luglio 2022 ha rigettato il ricorso cautelare promosso da una lavoratrice a seguito dell’impugnazione del trasferimento in un altro appalto di servizi gestito dalla Cooperativa presso cui era impiegata e patrocinata dallo Studio Legale Dedoni.
Appalto e clausola di gradimento. Quando la stazione appaltante può legittimamente richiedere la sostituzione di un dipendente.
La vicenda.
Una lavoratrice, con mansioni di addetta all’infanzia, presso una Cooperativa che conduce l’appalto di servizi di un asilo nido, subiva un procedimento disciplinare per negligenza, per aver omesso di accertarsi che il cancello dell’asilo dove era impiegata fosse ben chiuso.
La condotta della lavoratrice, unitamente a quella di un’altra educatrice pure sottoposta al procedimento disciplinare, aveva fatto sì che una bambina di tre anni uscisse dal cancello del nido e si trovasse da sola in strada sulla carreggiata antistante la struttura. La bambina era stata poi intercettata da un passante e riportata all’interno del nido senza accusare alcun trauma né fisico né psicologico.
Il procedimento disciplinare per la lavoratrice si concludeva con un richiamo scritto ma la Stazione Appaltante informata dei fatti occorsi dalla Cooperativa, ravvisando profili di gravità nella condotta della lavoratrice, decideva di avvalersi della clausola di gradimento contenuta nel capitolato d’appalto e comunicava al datore di lavoro di procedere con la sostituzione della dipendente.
La Cooperativa al fine di salvaguardare il posto di lavoro della lavoratrice, comunicava il trasferimento presso un altro appalto di servizi sempre nell’ambito di un asilo nido e quindi consentendo alla lavoratrice di continuare a svolgere le proprie mansioni.
La lavoratrice impugnava il trasferimento sul presupposto che fosse illegittimo perché l’Ente appaltante era stato indotto ad esercitare la facoltà prevista dalla clausola di gradimento sulla base di un’errata rappresentazione dei fatti fornita dalla Cooperativa che si costituiva contestando le avverse deduzioni.
Appalto e clausola di gradimento. Quando la stazione appaltante può legittimamente richiedere la sostituzione di un dipendente.
La decisione del Tribunale di Cagliari.
Il Tribunale di Cagliari con l’ordinanza n. 7616 del 29 luglio 2022 ha ritenuto infondata la domanda cautelare proposta dalla lavoratrice ai sensi dell’art. 700 c.p.c..
Secondo il Tribunale il trasferimento adottato dalla società convenuta era stato posto in essere in virtù dell’esercizio della clausola di gradimento contenuta nel Capitolato speciale d’appalto secondo cui “Tutto il personale è tenuto a mantenere durante il servizio un comportamento corretto, che in nessun caso sia di pregiudizio all’Ente o agli utenti dei servizi. L’amministrazione ha la facoltà di richiedere la sostituzione delle persone che a proprio insindacabile giudizio, non offrano sufficienti garanzie di adeguatezza professionale, tenendo conto della particolarità dei servizi per l’infanzia”.
Dall’altro canto, il Tribunale, ha osservato che il disposto della lex specialis deve essere coordinato con la previsione contenuta nell’art. 2103 c.c. che dispone che il lavoratore subordinato non possa essere trasferito se non per comprovate ragioni tecniche e organizzative.
Il Tribunale di merito, in tema di ingerenza del Giudice circa la verifica delle ragioni organizzative e tecniche, ha richiamato i principi ormai consolidati in giurisprudenza secondo cui il controllo giudiziale sulla legittimità del trasferimento non può spingersi fino a sindacare le scelte dell’imprenditore perché nel nostro ordinamento sussiste la libertà dell’iniziativa economica privata di cui all’art. 41 della Costituzione.
In questo quadro, il compito del Giudice è quello di verificare “la non arbitrarietà e la non pretestuosità delle ragioni che sorreggono la scelta organizzativa, risultando altrimenti il comportamento del datore di lavoro del tutto contrario ai principi di buona fede e correttezza che le parti devono rispettare nell’esecuzione del contratto di lavoro”.
Secondo il Tribunale di Cagliari, la circostanza che l’appaltante si avvalga della facoltà di esercitare la clausola di gradimento costituirebbe una valida ragione produttiva e organizzativa idonea a giustificare un trasferimento ma nel sottostante rapporto tra datore di lavoro e dipendente l’esercizio della clausola di gradimento deve comunque essere ragionevole e non pretestuosa.
Dall’esame dei fatti dedotti in causa è emerso che la ricorrente non si era avveduta della corretta chiusura del cancello esterno adducendo che il controllo delle aperture e chiusure del cancello non rientrava tra i suoi compiti e nemmeno era previsto nella prassi aziendale.
Il Giudice del Tribunale di Cagliari, accogliendo la difesa della Cooperativa, precisava che la mancanza di un obbligo contrattuale o di previsione aziendale non giustifica l’elusione delle regole normali di diligenza che avrebbero dovuto indurre la ricorrente anche in considerazione della tenera età degli utenti, di assicurarsi della chiusura del cancello o avvisare il personale ausiliario al fine di effettuare ogni controllo.
Il Tribunale di Cagliari, pertanto, ha ritenuto che la ricorrente avesse violato i suoi doveri diligenza “ponendo in essere una condotta idonea a rendere non irragionevole, né pretestuosa, né arbitraria, l’iniziativa del Comune e, quindi per le stesse ragioni, giustificato il trasferimento disposto a suo carico dalla società convenuta”.
Dalle osservazioni del Giudice in tema di legittimità del trasferimento del dipendente discende che la libertà del datore di lavoro di decidere in base alle ragioni tecniche e organizzative e, come nel caso di specie, in ottemperanza alla facoltà del committente di avvalersi della clausola di gradimento per la sostituzione del dipendente, ai fini della validità del provvedimento occorre sempre il rispetto dei principi di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto di lavoro.
Gli avvocati dello Studio Legale Dedoni sono a disposizione per l’analisi e la consulenza in merito a ciascuna singola problematica.
Avvocato Danila Furnari
mail: danila.furnari@studiolegalededoni.it
Durante l’esercizio della professione ha maturato specifiche competenze in materia di Diritto Civile e specificamente in materia di Diritto di Famiglia. L’Avvocato Danila Furnari dal 2018 collabora presso lo studio legale Andrea Dedoni ove sta maturando le sue conoscenze in materia di Diritto del Lavoro.
