Con la Sentenza n. 577/2026,il Tar Sardegna si pronuncia su numerose questioni in tema di procedimento di aggiudicazione di una gara per la concessione di un servizio di rilevante interesse pubblico come quello della gestione di una casa di cura e assistenza per anziani e soggetti fragili.
Il caso di specie riguarda l’esclusione di un concorrente dalla gara per non avere rispettato una particolare prescrizione in tema di formulazione dell’offerta tecnica. La società esclusa impugnava davanti al TAR il provvedimento di esclusione, lamentando, l’invalidità dell’intera procedura di gara in quanto bando di gara che prevedeva l’inserimento, nell’offerta tecnica, dello sconto applicabile sulle rette di degenza avrebbe violato il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica.
Nelle more del giudizio, la stazione appaltante aveva aggiudicato la concessione ad altra società controinteressata, rappresentata in giudizio dallo Studio Legale Dedoni, senza però notificare alla società esclusa ricorrente il provvedimento di aggiudicazione e i relativi atti di gara, ma limitandosi a pubblicarli nell’apposita sezione del portale telematico indicato nella lex specialis.
La società ricorrente, dunque, impugnava con ricorso per motivi aggiunti, il provvedimento di aggiudicazione, lamentando una serie di vizi e, con un secondo ricorso per motivi aggiunti, chiedeva di potersi sostituire all’aggiudicatario nell’esecuzione del contratto e il risarcimento del danno conseguente all’illegittima esclusione da parte dell’Amministrazione.
L’onere di impugnazione in materia di appalti e concessioni.
In tema di gare ad evidenza pubblica per l’assegnazione di servizi e lavori in appalto o in concessione, il Codice del processo amministrativo (d.lgs. n. 104/2010) prevede, all’art. 120, una serie di termini per procedere all’impugnazione degli atti che scandiscono la procedura.
In primo luogo, infatti, è stabilito il termine di 30 giorni per proporre ricorso principale, incidentale o per motivi aggiunti, il quale decorre dalla data di comunicazione del provvedimento o, in mancanza, dalla data di pubblicazione dello stesso e dei relativi atti di gara nel portale telematico di cui agli artt. 36, c. 1 e 2 del d.lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti pubblici).
La norma poi prevede un regime speciale per l’impugnazione dei bandi di gara in quanto il termine per la loro impugnazione, non decorre dalla data di pubblicazione degli stessi, ma possono essere impugnati unitamente ai provvedimenti di esclusione, di aggiudicazione e agli atti previsti dall’art. 120, c. 1 cpa.
Il termine per l’impugnazione dei bandi decorre, invece, dalla loro pubblicazione soltanto nel caso in cui le clausole in esse contenute abbiano immediata efficacia lesiva nei confronti del ricorrente (perché ad esempio, prevedono delle clausole che hanno portata immediatamente escludente in capo al ricorrente).
Il rispetto dei suddetti termini è molto importante, in quanto, nel giudizio amministrativo, è noto che la sopravvenienza di provvedimenti amministrativi, anche in corso di giudizio, determina l’insorgere, in capo al ricorrente, la necessità di procedere ad autonoma impugnazione, o con altro ricorso principale o con ricorso per motivi aggiunti, pena la perdita di interesse alla definizione del giudizio originariamente introdotto, in quanto la definitività del provvedimento successivo, rende nella sostanza e nella forma, non consentirebbe all’accoglimento del ricorso originario di farne caducare gli effetti con conseguente improcedibilità del ricorso principale.
La decisione del TAR. Onere di impugnazione e monitoraggio della pubblicazione del provvedimento e degli atti nel portale telematico.
Ebbene, il TAR Sardegna, nella vicenda che ci occupa e in accoglimento dell’eccezione di improcedibilità dell’intero giudizio per non avere il ricorrente impugnato tempestivamente con ricorso per motivi aggiunti, il provvedimento di aggiudicazione, ha ritenuto correttamente che “l’art. 120 c.p.a. testualmente prevede, per l’impugnazione degli atti delle procedure di affidamento, una duplice decorrenza del termine di trenta giorni, che può infatti decorrere dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 90 del codice dei contratti pubblici oppure dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione degli operatori ai sensi dell’art. 36, c. 1 e 2, del medesimo codice, ossia attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’art. 24 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente…Affermare, come fatto dalla ricorrente, che non vi fosse alcun onere a suo carico di monitorare le pubblicazioni sulla piattaforma telematica vuol dire porre nel nulla la scelta operata dal legislatore nel momento in cui ha previsto due modalità per la decorrenza del termine di impugnazione”.
Il TAR Sardegna ha infatti ricordato e chiarito che “nell’ottica di garantire la celere definizione del contenzioso che riguarda le singole gare, il legislatore ha inteso porre rimedio ex ante a tutti quei casi in cui la Stazione appaltante risulti inadempiente all’obbligo di puntuale e individuale comunicazione del provvedimento di aggiudicazione ai soggetti interessati, come è avvenuto nel caso di specie, prevedendo comunque un criterio residuale per la decorrenza del termine di impugnazione”.
Come visto, in precedenza, le conseguenze dell’omessa impugnazione sono particolarmente pesanti nell’economia del giudizio perché da ciò deriva “l’improcedibilità del ricorso principale avverso l’esclusione della ricorrente, essendo divenuti definitivi i provvedimenti che hanno determinato l’attribuzione del bene della vita alla controinteressata. In tal senso, è pacifico, il principio di diritto per il quale il ricorso avverso l’esclusione di una gara pubblica è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, qualora, nonostante la tempestiva comunicazione, l’aggiudicazione definitiva, che costituisce l’atto che rende definitiva la lesione dell’interesse azionato dal soggetto escluso, non sia impugnata nei termini. Ciò in quanto l’eventuale annullamento dell’esclusione, che ha effetto viziante e non caducante, lasciando sopravvivere l’aggiudicazione non impugnata, non è idoneo ad attribuire al ricorrente alcun effetto utile”.
Da ciò, dunque, il rigetto del ricorso principale, appunto, per l’improcedibilità per carenza di interesse, del primo ricorso per motivi aggiunti per irricevibilità in ragione del decorso del termine per l’impugnazione e del secondo ricorso per motivi aggiunti per inammissibilità, in quanto direttamente connesso all’accoglimento del ricorso principale e di quello per motivi aggiunti.
Sul potere della stazione appaltante e/o dell’ente concedente di determinare il contenuto dell’offerta tecnico e sul rispetto del principio della separazione tra offerta tecnica e economica.
La Sentenza del TAR si segnala per l’affermazione di un importante principio di diritto in materia di gare a evidenza pubblica.
E’ noto infatti che principio generale del Codice dei Contratti pubblici è quello che impone al concorrente il divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica, che si traduce, nella sostanza di impedire che elementi che costituiscono l’offerta economica siano contenuti nell’offerta tecnica, perché si vuole evitare che la Commissione chiamata a giudicare le offerte possa essere influenzata, nella valutazione delle offerte, dal minore impegno economico, che è elemento invece elemento irrilevante, allorquando si è nella fase di valutazione della qualità dell’offerta.
Si vuole in sostanza evitare che la Commissione giudicatrice si faccia influenzare dal “vantaggio economico” della PA in una fase in cui deve invece essere valutata soltanto l’utilità qualitativa dell’offerta.
La società ricorrente aveva eccepito che allorquando il bando di gara aveva previsto l’indicazione dello sconto applicato sulle rette all’interno dell’offerta tecnica avrebbe nella sostanza violato il principio sopra ricordato e chiedeva dunque l’annullamento dell’intera gara per tale motivo.
Il TAR Sardegna ha ritenuto di rigettare tale motivo di impugnazione basandosi proprio sulla lettura del contenuto della lex specialis la quale in modo chiaro aveva stabilito che l’offerta economica avrebbe dovuto riguardare esclusivamente il canone di concessione e non altri elementi. Pertanto, allorquando lo sconto sulle rette è stato considerato come elemento dell’offerta tecnica, non vi è stata la violazione lamentata dalla ricorrente, proprio perché la scelta su quali elementi valutare ai fini economici era stata chiara sin dall’inizio della procedura, risultando questo elemento sostanzialmente non sindacabile.
In particolare, il TAR Sardegna ha osservato che “deve escludersi che nel caso concreto vi sia stata alcuna commistione tra offerta tecnica ed economica, atteso che la lex specialis ha previsto lo sconto unitario tra le proposte migliorative proponibili dall’operatore economico…e ha stabilito al tempo stesso che l’offerta economica dovesse essere formulata esclusivamente tramite l’aumento del canone di concessione rispetto a quello previsto dall’Amministrazione. Ciò appare sufficiente per ritenere che i due profili, tecnici ed economici, siano stati nettamente distinti dalla Stazione appaltante e che, in sede di valutazione dell’offerta tecnica, non vi siano state indebite commistioni”.
Gli avvocati dello Studio Legale Dedoni sono a disposizione per analizzare ogni problematica inerente le gare in materia di contratti pubblici, al fine di valutare i provvedimenti di aggiudicazione, di esclusione etc. e valutare le soluzioni più idonee per la tutela dei concorrenti e delle Amministrazioni Pubbliche.
L’avvocato Ivano Veroni collabora con lo studio Dedoni dall’anno 2011.
Durante l’esercizio della professione, l’Avvocato Veroni ha maturato specifiche competenze nel settore del Diritto del Lavoro e del Diritto Amministrativo.
E’ docente di diritto del lavoro per l’ANCI Sardegna e per l’IFEL.
Nell’anno 2022 ha ricoperto il ruolo di componente della Sottocommissione per la formazione in diritto del lavoro nel Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Cagliari ed è relatore in materia di diritto del lavoro nei convegni organizzati dal Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Cagliari.
