Il Consiglio di Stato, con la Sentenza n. 9540/2023, chiarisce una volta per tutte le regole a cui deve attenersi la stazione appaltante soggetta alle regole del d.lgs. 50/2016 (ora abrogato dal d.lgs. n. 33/2023 con le decorrenze ivi previste circa l’ultrattività del primo o del secondo Codice dei Contratti Pubblici), allorquando è chiamata a valutare le dichiarazioni rese dagli operatori economici in materia di regolarità fiscale e contributiva.
Il caso di specie riguardava la situazione di un operatore economico, nella fattispecie il collega di studio, l’avvocato Andrea Dedoni che, all’atto della presentazione della domanda di partecipazione, aveva dichiarato nel DGUE di non avere pendenze fiscali e contributive rilevanti ai fini dell’esclusione ai sensi dell’art. 80, c. 4 dlgs 50/2016.
L’avvocato Dedoni, risultante primo in graduatoria e aggiudicatario in via provvisoria dell’appalto, aveva omesso di comunicare che in realtà non aveva provveduto al pagamento di un’imposta di registro per €200,00 nei termini dell’avviso di accertamento, senza che questo, peraltro, fosse stato ancora iscritto a ruolo.
La Stazione appaltante aveva così disposto l’esclusione automatica dalla procedura sulla base dell’art. 80, c. 5 lett. f bis).
L’avvocato Dedoni impugnava l’esclusione davanti al TAR, che accoglieva il ricorso affermando, in primo luogo, che in realtà l’operatore neppure aveva fatto una dichiarazione falsa perché l’art. 80, c. 4 dlgs 50/2016 sanziona con l’esclusione soltanto le pendenze fiscali e contributive, quantunque definitive, ma che risultino gravi, restando irrilevanti quelle non gravi come nel caso di specie.
In secondo luogo affermava che, poiché la regolarità fiscale e contributiva era requisito utile ai fini della partecipazione, l’eventuale dichiarazione falsa non doveva comportare l’esclusione automatica ma imponeva una valutazione di tipo discrezionale che pacificamente non c’era stata.
La stazione appaltante proponeva appello che il Consiglio di Stato ha rigettato, confermando la Sentenza di primo grado.
Art. 80, c. 4. Dlgs 50/2016. Irregolarità fiscale e contributiva: quando scatta l’esclusione dalla gara d’appalto.
Per comprendere la motivazione del Consiglio di Stato è opportuno richiamare brevemente le nozioni di regolarità fiscale e contributiva e gli obblighi dichiarativi dell’operatore economico in tema di appalti pubblici.
Il Codice degli appalti pubblici individua una disciplina particolarmente rigorosa in ordine alla verifica della regolarità fiscale e contributiva che gli operatori economici devono dimostrare di possedere al fine di poter utilmente contrarre con la Pubblica Amministrazione o con i soggetti tenuti ad applicarlo.
In particolare, l’art. 80, c. 4 d.lgs. n. 50/2016 sanziona con l’esclusione automatica l’operatore e economico che si trovi in situazione di irregolarità fiscale e contributiva “grave”.
Il concetto di gravità non è lasciato alla discrezionalità interpretativa della stazione appaltante ma, è espressamente regolato dal predetto c. 4. In particolare il legislatore offre una definizione di gravità sia ai carichi fiscali e tributari sia ai carichi di natura contributiva e assistenziale.
Il concetto di gravità è poi diversamente graduato a seconda che si discuta di carichi definitivamente accertati o ancora non definitivi, intendendosi per non definitivi quelli sospesi per provvedimento amministrativo e/o dell’attività giudiziaria, perché sottoposti a vaglio giudiziale, quantunque definito con Sentenza non passata in giudicato o ancora perché ancora pendenti i termini per procedere al pagamento secondo le scadenze di legge.
Per il caso di carichi fiscali definitivamente accertati, ai fini dell’esclusione è sufficiente che gli stessi, complessivamente intesi, siano uguali o superiori a € 5.000,00, in applicazione del richiamo compiuto dalla norma in esame all’art. 48 bis, c. 1 e 2 bis DPR 602/1983.
Per il caso di carichi contributivi definitivamente accertati, ai fini dell’esclusione è sufficiente che gli stessi siano correlati al mancato ottenimento del DURC positivo.
Per il caso di carichi fiscali e contributivi non definitivamente accertati, la soglia sale a € 35.000,00 e l’esclusione non è automatica ma è oggetto di valutazione discrezionale da parte della Pubblica Amministrazione solo se si è sotto tale soglia.
Il legislatore consente, al fine di evitare il rischio di un’esclusione, che è automatica quando la sanzione è grave e definitivamente accertata o discrezionale se grave ma non definitivamente accertata, perché valutabile discrezionalmente dalla pubblica amministrazione, quando non è grave, all’operatore di procedere al pagamento o di impegnarsi al pagamento dello stesso prima della scadenza del termine per la presentazione della domanda.
Art. 80 c. 5 lett. c bis) e lett. f bis). Dlgs 50/2016. Dichiarazioni false ed esclusione dalla gara di appalto.
Cosa succede però se l’operatore economico omette di riferire l’esistenza di pendenze fiscali e contributive?
Il legislatore risponde a queste domande con due esplicite disposizioni, contenute al c. 5 alle lett. c bis) e f bis).
L’art. 80, c. 5 lett. c bis) prevede che l’esclusione possa essere disposta dall’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.
L’art. 80, c. 5 lett. f bis), invece, dispone che l’esclusione è automaticamente disposta nei casi in cui l’operatore presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere.
La seconda ipotesi è vista con particolare disvalore da parte del legislatore che, infatti, impone alla stazione appaltante di comunicare la commissione di tale violazione all’ANAC affinchè proceda all’inserimento del nominativo dell’operatore nel casellario informatico dei soggetti esclusi dalle procedure di appalto, con conseguente impossibilità a partecipare alle gare d’appalto per un periodo massimo di 2 anni dalla data di iscrizione, tenuto conto del dolo o della colpa grave dell’operatore nella commissione del fatto.
Le due norme, per come scritte, hanno determinato un accesissimo contrasto in giurisprudenza sugli elementi distintivi fra le due fattispecie, atteso che, entrambe le ipotesi, ad un primo esame riguardano la medesima vicenda, ovvero fornire alla stazione appaltante informazioni false e fuorvianti, anche per mezzo di dichiarazioni non veritiere.
Sul punto è intervenuta la Sentenza n. 16/2020 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la quale ha affermato “che ogni qualvolta la dichiarazione falsa o reticente possa incidere su un requisito di partecipazione e/o di aggiudicazione della gara, non può operare un’esclusione automatica ma deve essere effettuata una valutazione ponderata da parte della stazione appaltante circa la capacità di questa dichiarazione falsa o reticente di incidere in modo determinante sull’esito della gara d’appalto. Nelle ipotesi che non ricadono nella lettera c bis del comma 5, troverà applicazione l’esclusione automatica di cui alla lett. f bis.”
Pertanto perché si abbia esclusione automatica è necessario che la dichiarazione sia oggettivamente falsa (cioè attesti qualcosa di oggettivamente contrario al vero) e che questa non incida sulla possibilità di aggiudicazione della gara.
La Sentenza del Consiglio di Stato.
Il Consiglio di Stato, con la Sentenza in commento, rigetta l’appello della stazione appaltante e conferma la Sentenza di primo grado che ha dichiarato l’illegittimità del provvedimento di esclusione.
In particolare, richiamando gli approdi giurisprudenziali di cui all’Adunanza Plenaria sopra richiamata, ha chiarito che “Si rivela corretto dunque il rilievo del Tar circa il fatto che nella fattispecie sia stato (automaticamente) applicato l’art. 80 comma 5 lettera f-bis) del d.lgs. 50/2016. Il che esclude l’effettuazione della ponderata valutazione di cui all’art. 80 comma 5 lett. c-bis) dello stesso decreto legislativo, e nulla muta tenendo conto della lex specialis della procedura che, come afferma la stessa appellante, costituisce pedissequa applicazione del ridetto articolo” e che “Tale rilievo, per le ragioni sopra esposte, è idoneo ex se a reggere la conclusione della sentenza appellata circa l’illegittimità dell’esclusione, anche a prescindere da ogni questione, pure affrontata dal Tar, circa la sussumibilità o meno della dichiarazione resa dal concorrente nel novero delle “false dichiarazioni” (che il Tar ha escluso ai sensi del comma 4 dell’art. 80 d.lgs. 50/2016 e che l’appellante di contro afferma), in quanto, anche a voler ritenere che il concorrente abbia fornito “informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”, non sarebbe comunque predicabile in suo danno l’automatismo espulsivo cui l’appellante si è attenuta, anziché stabilire se l’informazione era effettivamente falsa e in grado di sviare le sue valutazioni e se la sottesa condotta del concorrente avesse inciso in senso negativo sulla integrità e affidabilità del medesimo”.
In sostanza il Consiglio di Stato, aderendo alla tesi sostenuta dall’avvocato Dedoni, ha ribadito che se è vero come è vero che il requisito della regolarità fiscale e contributiva era a pena di esclusione dal bando, si rientrava nell’ipotesi di cui all’art. 80, c. 5 lett c bis e non della lett. f bis e, dunque, l’amministrazione non poteva procedere all’esclusione automatica ma avrebbe dovuto operare un giudizio valutativo discrezionale.
Gli avvocati dello Studio Legale Dedoni sono a disposizione per analizzare ogni problematica inerente la gestione degli appalti pubblici e, in particolare, le problematiche, come quella analizzata nella Sentenza qui commentata, in ordine ai casi in cui si discuta degli obblighi dichiarativi negli appalti pubblici.
L’avvocato Ivano Veroni collabora con lo studio Dedoni dall’anno 2011.
Durante l’esercizio della professione, l’Avvocato Veroni ha maturato specifiche competenze nel settore del Diritto del Lavoro e nel Diritto Civile, con particolare attenzione alla materia condominiale.
